钱钟书先生说：“婚姻是一座围城，城外的人想进去，城里的人想出去。”前段时间有位朋友A向我咨询夫妻忠诚协议的效力，并将其草拟的一份协议要我看看。在此之前我对夫妻忠诚协议了解甚少，最近我花了些时间对夫妻忠诚协议进行梳理，本文从夫妻忠诚协议的效力入手进行分析。
一、何为夫妻忠诚协议？
夫妻忠诚协议是具有合法婚姻关系的夫妻双方所约定的夫妻双方不得违反的婚外性行为义务、约定违约责任、以变更夫妻人身权利义务或财产权利义务为内容的协议，目的是为了维系夫妻双方婚姻关系的持续稳定。夫妻忠诚协议从《婚姻法》第四条发展而来，该条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。夫妻忠诚协议书主要涉及两方面的内容，一是人身关系，如附带生效条件的离婚、抚养权、探望权的约定；二是财产关系，如离婚后的财产分割、过错方支付赔偿款等。
二、忠诚协议的合法有效的要件
（一）忠诚协议的签订主体
夫妻忠诚协议，签订的当事人是夫妻，以在民政局领取结婚证为准。恋爱关系的男女双方签订的保证书，不属于真正意义上的“夫妻忠诚协议”。夫妻忠诚协议需要夫妻双方签订，在实践中会存在较多男方或女方单独起草保证书的情形，没有另一方签字。现实中，新郎为表忠心，会在新婚之日诚意满满地在新娘面前宣读保证书，浪漫无比，场景感人。个人建议，此类保证书最好签署夫妻双方的名字，否则在为了可能发生财产分割的情况会存在一定的争议。
（二）忠诚协议的签订时间
忠诚协议可以于双方办理结婚登记后签订，即使未出现一方有不忠的情形，双方也可以签订，一方出轨现象非本协议书签订的前提。原则上婚前签订忠诚协议依法无效，但是可以签署同居期间财产分配协议，具体签订原则另行分析。
（三）忠诚协议约定的内容
忠诚协议中可以进行财产的约定，根据双方得支付能力约定适当得补偿金，不能约定人身权、健康权，比如出轨就自残、出轨生命权归属另一方等，有可能会影响整个忠诚协议得效力。基本原则是不能违反法律得强制性规定。
（四）真实意思表示
本协议得签订需要出于双方真实意思表示，司法实践中认定该协议得基础即真实意愿签订。对于夫妻忠诚协议抗辩理由最多的是受胁迫签订或喝醉下签订。为了规避该种风险，签订该协议时应做好录音录像。
忠诚协议的缔结是当事人就私生活订立合同的体现。依据《中华人民共和国合同法》第2条的规定：“合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立变更终止民事权利义务关系的协议。”根据《婚姻法》第十九条规定：夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。
首先，只要忠诚协议是双方在平等自愿未受任何胁迫的前提下做出的真实意思表示，且内容没有违反法律的禁止性规定，也不损害他人和社会公共利益，符合合同法规定的全部生效要件，应当受到法律的保护。再者，忠诚义务规定的道德内容属于法律的调整范围，认定忠诚协议有效符合婚姻法的立法精神，有利于维护平等和睦文明的婚姻家庭关系。最后，并非所有的忠诚协议均属有效，违反法律的强制性规定、严重违背社会道德义务或者要求的赔偿额超出一方的能力范围的协议，协议部分内容无效。
一般不能违反法律的禁止性规定，表现如下：
1.忠诚协议约定，如果一方发生婚外性行为，则婚姻自动失效。这样的约定是无效的。结婚、离婚都是以登记为要件，双方没有到民政机关办理离婚登记手续或者向法院提起离婚诉讼，夫妻之间的婚姻仍有效。如果没有办理离婚登记，一方与第三人同居或者再次登记结婚，可能会涉嫌重婚罪。
2.忠诚协议约定，如果违反忠诚义务，失去对孩子的监护权。该约定无效，抚养小孩是父母的法定义务，双方约定而排除父母法定义务的内容违反法律的强制规定约定的内容无效。
3.忠诚协议约定，一方违反忠诚义务，其父母的财产归属于另一方。合同具有相对性，夫妻之间的忠诚协议只能约束夫妻双方，对第三人不产生效力，不能在夫妻忠诚协议中约定放弃继承权，在忠诚协议中的放弃不发生效力。
三、夫妻忠诚协议效力的学术观点
（一）肯定说观点
1.夫妻忠诚协议维护了夫妻和家庭伦理，倡导夫妻忠诚和家庭责任，利己利社会。
夫妻签订忠诚协议，遏制婚外恋、避免婚外恋，既是利己利他的要求，也是公序良俗的要求。夫妻忠诚协议源于社会生活，服务于社会生活，规范于社会生活。夫妻间的不忠实行为侵犯了配偶的权利，违背夫妻相互忠实义务，破坏了家庭的稳定和给子女造成痛苦和伤害。同时，夫妻间的不忠实行为也侵犯了社会整体情感和道德秩序，容易引发社会不稳定因素甚至造成犯罪。
2.夫妻忠诚协议是对私权的维护和约束，体现出私权神圣、意思自治的法治理念追求。
夫妻忠诚协议基于情感忠诚和婚姻稳定的考虑，自主自愿地通过财产处分的方式对感情进行自我约束，符合意思自治的精神，具有一定的道德效力和法律效力。依私法自治精神，任何人都由权保护自己的人格的独立与尊严，在法律和公序良俗的框架内有权自主决定个人婚姻、财产问题。
3.现行婚姻法的规定对婚姻生活中无过错配偶方的保护不力，夫妻忠诚协议能够弥补法律的缺陷。
婚姻法规定的损害赔偿请求权被限定在“重婚或有配偶者与他人同居的”的情况下，一方面，受害方证明对方有“重婚或者婚外同居”事实上比较困难，采取偷拍、偷听、偷查等手段获取证据不仅有侵犯他人隐私之嫌，情况严重的还可能触犯法律；另一方面，在司法实践中夫妻一方有“重婚或有配偶者与他人同居的”的赔偿数额很低。
（二）否定的观点
1.夫妻忠诚协议使得夫妻感情、婚姻关系发生变质，难以促进夫妻双方相互忠实。
婚姻法中的“夫妻应当互相忠实”是一种价值提倡，道德的问题要用道德来调整，法律要给当事人预留私人空间，且有关人身关系协议不能通过《合同法》来调整。提倡夫妻忠诚协议会促进社会道德提升，败坏社会风气。
2.夫妻忠诚协议的缔约双方欠缺缔约意图，不应赋予法律效力。
夫妻忠诚协议属于家庭协议或社交协议的类型，法律应当视为当事人都没有建立法律关系的意图，对于当事人之间的协议是否会产生法律约束力，要确定当事人签订协议时是否希望该协议发生法律约束力，也就是当事人双方是否有真正的缔约意图。即使双方签订了书面的协议，也只是道德、感情上的协议，不能在法律上认可其效力。
3.夫妻忠诚协议的内容限制了人的自由，不应赋予法律效力。
最高人民法院关于婚姻法的解释（一）第3条规定： “当事人仅以婚姻法第四条为依据提起诉讼的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。”法律没有对夫妻忠诚协议予以明确，主要是担心限制夫妻的人身自由。如果夫妻双方通过协议约定结婚后几年内不许离婚、结婚几年内不允许女方怀孕、生子等，并约定相关的制裁措施，不能通过契约加以限制。
4.夫妻忠诚协议通过合同预定了侵权损害赔偿，不应赋予法律效力。
法院认为夫妻忠诚协议有效的另一个理由是基于婚姻法第46条规定的离婚损害赔偿制度。第46条虽然规定了有配偶者与他人同居而导致离婚的，无过错方可以请求损害赔偿。对于侵权行为造成损害的赔偿是不能事先约定的。
四、案例分析及法院裁判观点
张甲与仇甲夫妇约定：在南京市珠江路共有一套房产、马自达牌汽车一辆及存款20万元，双方自愿约定归张甲所有，属其个人财产，若双方离婚，上述财产不作为夫妻共同财产分割；双方确认婚姻关系存续期间任何一方如对外负有债务的，由负债方自行承担。张甲与仇甲为增加责任感、促进夫妻关系融洽及家庭和睦，双方达成如下协议共同遵守：
1、夫妻双方必须忠诚对待对方，不得有意欺骗对方；2、必须对对方绝对忠诚，不得有第三者、婚外情与他（她）人同居、通奸；3、不得有一夜情发生；……9、如发现任何一方有违反以上协议的其中一条行为的（违反规定一方称为负责方，另一方称为受害方），负责方自动放弃夫妻共有财产、自动净身出户，另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金，离婚时负责方不得阻挠，并主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权，并每月支付1万元孩子的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。
法院认为，该协议是夫妻双方自愿签订，是其真实意思表示。该份忠诚协议，在内容实质分为两部分。前一部分约定了珠江路房产、车辆及存款20万元归张甲所有，双方各自对外举债各自承担。这一部分内容并未与双方是否违反夫妻忠实义务相联系，而是夫妻双方对于婚姻关系存续期间取得的部分财产的所有权如何归属以及债务如何承担的约定。这一约定符合《中华人民共和国民法通则》第五十五条、第五十七条及《中华人民共和国婚姻法》第十九条第一款、第二款的规定，是合法有效的民事法律行为，双方当事人中任何一方非依法律规定或取得对方当事人同意，不得擅自变更或解除。
忠诚协议的后一部分，约定了夫妻双方基于忠实义务而不得实施的行为，并约定了违反义务一方自动放弃夫妻共有财产、另给付受害方150万元名誉赔偿金和精神赔偿金、主动放弃对孩子的抚养权和家里房产及其它财产的所有权，并每月支付1万元孩子的抚养费、教育费、医疗费、保险费、生活费等。既是夫妻之间相互忠实既是道德的要求，也是《中华人民共和国婚姻法》第四条明文规定的法律义务。夫妻双方可以约定违反该项义务所应承担的财产责任。但本案中双方约定违反忠实义务的一方丧失婚生子的抚养权并每月支付高额的抚养费用，这与法律规定的子女抚养权的确定是从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发的原则不符，属无效约定。
夫妻忠诚协议一般涉及两个部分，一是人身关系，如附带生效条件的离婚、抚养权、探望权的约定，法院对于这部分的裁判观点是认定为无效，二是财产关系，如离婚后的财产分割、过错方支付赔偿款等，法院通常支持协议对于夫妻财产的处分。
五、结语
忠诚协议是夫妻双方为表忠心自愿达成协议，是两人相爱时见证，亦可能是两人撕裂时的见证。在协议中约定一方违反忠诚义务，放弃财产的处分权，在不违背双方真实意思的情况下，法官一般予以支持。但是协议中涉及限制离婚自由、孩子抚养权和探望权等人身权利时，法院一般不予支持。因此在签订忠诚协议上，除了要关注签订的主体和时间，更重要的一点是不能忽视协议内容的有效性，否则耗费心血签订的忠诚协议，既一如既往地见证对方的忠心，在离婚时以为会给自己争取有利地位时才恍然发现其不过是一纸空文。
出处：无讼专栏作者