上海市高级人民法院《关于在民事审判中实施（中华人民共和国婚姻法）的暂行意见》第23条第2款规定，“当事人以对方有过错为由要求赔偿，经查，不符合婚姻法第46条规定的四种情形的，人民法院不予支持”。上海市黄浦区人民法院在“张建芬诉朱德扬离婚纠纷一案”中，完全贯彻了上海高级人民法院的这个精神，在此案中，驳回了被告主张原告有婚外性行为而提出精神损害赔偿的诉求，成为一个范例，并刊登在2002年《上海法院案例精选》中。为什么上海市黄浦区法院不支持追究过错方婚外性行为、不履行“忠实”义务的赔偿责任呢？作者认为，因为我国是大陆法系国家，法官在审判案件中，始终要以法律规定为准绳，不允许在法律有明文规定的前提下，运用“自由心证”原则，利用自己的判断和良知来审理案件。既然《婚姻法》第46条仅规定4种情况才能适用损害赔偿，且未加兜底条款，法官就不能随意扩大损害赔偿的范围。因此，即使“捉奸在床”，其精神赔偿的诉求，也很难得到法院的支持。
上海高级人民法院关于离婚损害赔偿的指导意见认为，①离婚损害赔偿夫或妻一方主张离婚损害赔偿请求权的，须具备以下构成要件：
(1)相对方具有《婚姻法》第46条规定的严重过错行为：
(2)请求方无过错；
(3)相对方因该严重过错行为而导致夫妻离婚。
根据《婚姻法》的规定，离婚损害赔偿请求权的成立，需具备下列构成要件：
(l)相对方具有法定的严重过错行为，而请求方无过错，此为构成离婚损害赔偿的必要条件。
根据《婚姻法》的有关规定，严重过错行为限于以下四项：重婚；有配偶者与他人同居；实施家庭暴力和虐待；遗弃家庭成员。此为限制性的列举规定，实践中不能对法定的过错行为作任意的扩大化解释。
(2)请求方须为无过错．如双方均有过错，则根据过错相抵原则，任何一方均不能以对方有过错为由要求赔偿，
(3)因严重过错行为而导致夫妻离婚。只有当因夫妻一方的过错行为而导致双方离婚的，才需追究过错方的损害赔偿责任。在婚姻关系存续期间，无过错一方不得以对方有过错为由提起损害赔偿之诉。人民法院判决不准离婚的，对当事人提出的损害赔偿请求，也不予支持此外，根据《婚姻法司法解释（一）》第30条的规定，人民法院在适用婚姻法第46条时，应当区分以下不同情况：
(1无过错方作为原告提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出；
(2)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时未提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后1年内另行起诉；
(3)无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告束基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后年内另行起诉。关于损害赔偿金数额的确定，上海市高级人民法院认为，人民法院应根据无过错方支付财产损害赔偿金；精神损害抚慰金数额的确定，应以保护合法的婚姻家庭关系，保护无过错方为原则，综合考虑各种因素酌定。
损害赔偿，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。物质损害，一般应以无过错方遭受财产上的实际损失为限，以支付赔偿金等方式承担，因离婚而受到的财产期待权损失除外。
对于精神损害赔偿，根据《民法通则》和最高人民法院《关于确定民事侵枚精神损害赔偿责任若干问题的解释》，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，还可根据无过错方的请求，判令赔偿相应的精神损害抚慰金，抚慰金的具体数额可结合多种因素酌定。这些因素主要包括：
(1)精神损害程度，即受害人遭受精神伤害和精神痛苦的程度；
(2)过错方的过错程度，包括过错方实施过错的种类、动机情节等；
(3)具体的侵权情节，可以根据过错方侵权行为方式，侵权行为的具体情节等综合考虑其情节之轻重；
(4)其他情节，如双方结婚的年限，过错方对家庭的贡献大小，过错方的经济状况以及当地的平均生活水平等。