一、构成离婚过错方的条件

（一）一方实施了法定过错行为：四种情形

根据《婚姻法》第四十六条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”

需要强调的是上述四种情形并不含兜底条款，也就是说，只有具备上述情形，才是离婚损害赔偿意义上的过错方，无过错方才有权请求损害赔偿，除此之外再无其他，包括一方出轨，并不能构成无过错方请求损害赔偿的依据。
（二）前提：离婚+主张一方无过错

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第二十九条：“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。人民法院判决不准离婚的案件，对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求，不予支持。在婚姻关系存续期间，当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的，人民法院不予受理。”要求离婚损害赔偿是有前提的：

1、只有无过错方才有权请求损害赔偿，如果夫妻双方都有《婚姻法》第四十六条规定的过错情形的，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第十七条：“夫妻双方均有婚姻法第四十六条规定的过错情形，一方或者双方向对方提出离婚损害赔偿请求的，人民法院不予支持。”双方均无权要求损害赔偿。

2、离婚损害赔偿是以离婚为条件的，如果婚姻双方没有离婚，即使一方存在上述法定过错行为，另一方也不能提出离婚损害赔偿，也就是说，在婚姻关系存续期间，该损害赔偿不能单独提出。

3、根据上述规定，如果法院判决不准离婚，即使一方当事人存在法定过错行为，另一方是无过错方，这样的离婚损害赔偿请求也不能得到支持。

4、双方离婚是法定过错行为造成的，则无过错方可提出损害赔偿，如果双方是因其他原因导致离婚，也是不能主张离婚损害赔偿。
二、离婚损害赔偿请求权的行使：区分情形
根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（一）》第三十条：“人民法院受理离婚案件时，应当将婚姻法第四十六条等规定中当事人的有关权利义务，书面告知当事人。在适用婚姻法第四十六条时，应当区分以下不同情况：（一）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为原告基于该条规定向人民法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。（二）符合婚姻法第四十六条规定的无过错方作为被告的离婚诉讼案件，如果被告不同意离婚也不基于该条规定提起损害赔偿请求的，可以在离婚后一年内就此单独提起诉讼。（三）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未基于婚姻法第四十六条规定提出损害赔偿请求，二审期间提出的，人民法院应当进行调解，调解不成的，告知当事人在离婚后一年内另行起诉。”
（一）原告提出离婚，原告无过错，被告有过错

根据上述规定，无过错方作为原告基于该条规定向法院提起损害赔偿请求的，必须在离婚诉讼的同时提出。因此，无过错方主张损害赔偿的，应当在起诉离婚时提出，或者在离婚案件审理过程中经法院书面告知其权利后随即提出，逾期则视为作为无过错方的原告放弃该权利。

但是，就法院书面告知的情况，笔者还是比较困惑，是否存在一方过错是需要法院认定的一项事实，在处理案件的过程中，基本没有遇到过法院释明或者书面告知原告可以请求损害赔偿的情形。
（二）原告提出离婚，原告有过错，被告无过错

根据上述规定，又分为被告同意离婚和不同意离婚两种情形，如果被告不同意离婚，也不基于该条规定提起损害赔偿请求，但最终法院还是判决离婚，这里的无过错的被告可以在离婚后一年内就此单独提起损害赔偿诉讼，注意的就是这里一年的期间，应当是除斥期间，逾此期限，视为放弃该权利。

如果被告同意离婚，但是一审未提出，二审提出法院会调解处理损害赔偿请求，调解不成的可以在一年内另行起诉，这也是赋予作为无过错一方被告的权利。

除此之外，如果双方都有过错或者双方都没有过错，并不涉及到这里的过错方损害赔偿，无需多言。

另外，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第二十七条：“当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以婚姻法第四十六条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持。”也就是说，当事人协议离婚登记手续办完后，在未明确放弃损害赔偿请求的情况下，通过诉讼提出损害赔偿请求的，应当在一年内提出，法院仍会受理，但如果当事人在协议离婚时已经明确表示放弃该项请求，或者逾期提出的，法院不予支持。

三、离婚过错方造成的损害

离婚损害赔偿制度较为有效保护了婚姻关系中无过错方的利益。因此实践中应当用好这一制度。笔者认为有必要区分造成的损害后果，包括物质损害和精神损害。因此，区分离婚损害赔偿也就包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及物质损害赔偿，应当以赔偿实际损失为标准；涉及精神损害赔偿的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。因此，在确定具体赔偿数额时，可以考虑下列因素：

1、赔偿数额应该能够足以抚慰无过错一方遭受的心灵上的创伤和精神上的痛苦。这要考虑对方过错程度、侵权行为程度等因素，并考虑受诉法院所在地平均生活水平为必要。

2、考虑过错方个人的经济负担能力，体现出对过错方有效的制裁，不能数额过高无法承受，也不能过低体现不了制裁的性质。

3、赔偿数额应当考虑无过错方的过错在导致离婚后果的原因力大小，分清主次原因，从而确定赔偿主体的责任。

4、考虑过错方侵害的手段、场合等具体情节，以及造成的社会影响程度。

最后，离婚损害赔偿是一方实施损害夫妻感情、破坏婚姻家庭的一种行为，故应以过错一方的个人财产承担赔偿责任，也就是说，实际上可能的结果就是体现在分割财产过程中，从过错方可以由分割取得的财产中确定一定数额作为给无过错方的损害赔偿。

四、其他问题

（一）与生产经营相关的问题

根据《离婚财产分割意见》第十一条规定：“对夫妻共同经营的当年无收益的养殖、种植业等，离婚时应从有利于发展生产、有利于经营管理考虑，予以合理分割或折价处理。”目前夫妻共同财产中生产资料所占比重越来越大，对此在分割时应在不损害其效用和价值的前提下，有必要保证生产活动、经营的正常进行，无论当事人是否存在过错，原则上应判决给有经营能力的一方所有。同时，对于夫妻共同财产中的生活资料，分割时应根据双方各自的实际需要，体现物尽其用、方便生活的原则。

（二）生育权与损害赔偿

所谓夫妻之间侵害生育权的行为，实际上多数时候并非是侵权，而是夫妻生育权行使的冲突。由于生育权具有人格权的属性，且需夫妻协力完成，所以在生育理念上存在分歧时冲突在所难免。是否生育，公权力难以介入，因此在双方产生争议时，法院只能变通保护。

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》第九条：“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，人民法院不予支持；夫妻双方因是否生育发生纠纷，致使感情确已破裂，一方请求离婚的，人民法院经调解无效，应依照婚姻法第三十二条第三款第（五）项的规定处理。”也就是说，丈夫以妻子擅自中止妊娠侵犯其生育权为由请求损害赔偿的，法院不应支持。当然，夫妻双方不能在生育问题上达成合意，并不意味着丈夫的生育权永远无法实现，如果夫妻双方因生育问题发生纠纷导致夫妻感情破裂，任何一方均可以提起离婚诉讼以维护自身的权利，法院会依照《婚姻法》第三十二条第三款第（五）项规定的“其他导致夫妻感情破裂的情形”处理。

（三）明确不分、少分财产的真正事由

根据《婚姻法》第四十七条第一款：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”这才是真正传说中“净身出户”的法律规定，只有在“一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产”的情况下，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方可以不分或少分。
五、结语
在一些电视剧中，会有提到“让过错方净身出户！”这样的说法，或者诉请“第三者”损害赔偿，这确实使得不少当事人形成一种心里预设，认为只要对方出轨，那么就可以要求他净身出户。但事实上，法律规定并非如此，同时，需要明确一点，离婚损害赔偿的责任主体是无过错方的配偶，第三者不是离婚损害赔偿的责任主体。