摘要
当今我国改革开放不断深化，国际交流日益频繁，社会形态与经济秩序也随之呈现全球化的趋势，在此大背景之下产生的人口流动使涉外婚姻在我国日渐普遍。不过，涉外婚姻往往因双方在传统习俗、意识形态、成长经历、以及对新环境适应性等方面的差异而导致不稳定，因此涉外离婚案件在我国离婚纠纷案件中也占据着不容忽视的比重，而谈及涉外案件的处理，通常业内惯行顺序是首先考量管辖权，其次确定时效和法律适用问题，最后才会确定事实和法律。由此可见，涉外离婚案件的首要重点便是管辖权问题。本文旨在通过探讨我国现行法律中对涉外离婚管辖规定的不足以及参考部分国际公约中对管辖权的条款约定，对中国涉外离婚管辖权规定提出些许建议，希望未来中国的涉外离婚管辖权更清晰且更具可操作性。
一、管辖权冲突的根源
管辖权之所以会成为涉外离婚的重中之重并成为各国需要争夺的目标，其根本原因是世界各国在自然地理条件、宗教信仰、历史传统、文化背景以及人口政策等方面存在巨大差异，这些差异直接导致了各国婚姻家庭相关法律的千差万别，从而令同一例案件，在不同国家起诉很可能出现完全不同的判决结果。既然存在不同，那彼此都希望主张本国理念就成了个自然的结果。例如我国和罗马尼亚等国家在离婚实质要件上采取的是概括性规定，该规定以双方感情是否破裂和理由是否充分作为判决原则，而英国和日本等国则在实质要件方面采取列举式规定，将无法痊愈的精神分裂问题或夫妻不忠等道德问题这样具体的列举内容作为离婚依据，当事人提出离婚要求时一般只需要符合法律规定中的一种情形，其诉求一般即可得到满足。通过上述比较可见，从实质要件角度而言在采取列举式规定的国家如英日等国离婚会比在采取概括性规定的国家中更为容易。而与上述例子更显反差的是，在有些实行天主教教会法或受天主教会影响较深的国家，离婚则是被禁止的。如巴西法律规定，双方都是巴西人不允许离婚，若存在一方是外籍人，并由外籍人提出离婚的，其主张虽然可以被承认但该名外籍人将不得在巴西重新结婚。再如菲律宾，除回教徒不受不许离婚的限制外，其他菲律宾人均不得离婚。综上可见，各国婚姻家庭法律及其尺度标准具有明显差异，涉外离婚案件的审判结果往往不仅关系到案件当事人的自身利益，而且还可能会涉及对社会习惯的影响与国家权益，因此为了体现本国的法律意志并保障本国公民的权益，各国都会尽可能扩大本国法院的管辖权。
二、部分涉外离婚管辖的国际法规则借鉴
（一）《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》
早在在1902年，《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》就在海牙国际私法会议上被通过，其第5条第1款规定:“离婚或司法别居的请求，可以向下列法院提出:依夫妻本国法规定有管辖权的法院；夫妻住所地的管辖法院。夫妻的住所不同时，则以被告的住所地法院管辖；倘若妻子被丈夫遗弃，或离婚的原因发生后，丈夫变更住所的，则妻子可以向夫妻的最后共同住所地法院提起诉讼。”该公约的主要特点是结合了国籍原则与住所地原则，规定当事人本国法院和住所地法院对离婚或别居都有管辖权，但允许当事人本国法院保留专属管辖权。
（二）《承认离婚和司法别居公约》
1970年，海牙又通过《承认离婚和司法别居公约》，该公约第2条规定，凡符合下述条件的成员国法院做出的离婚和司法别居判决，均应得到其他成员国的承认。这些条件就是，只要在提起诉讼之日: (一)被告在原审国有惯常居所；或(二)申请人在原审国有惯常居所，并符合补充条件之一，a） 该惯常居所在提起诉讼以前已经存续至少1年；b）该惯常居所为夫妻最后惯常同居在一起的处所;或(三)夫妻双方均是原审国国民；(四)申请人是原审国国民，并且申请人在该地有惯常居所或申请人在该地曾惯常居住连续一年，其中至少部分时间是在起诉前两年内；或(五)如果离婚申请人是原审国国民，且要具备以下两条件，a）申请人在提诉讼之日在该国国内，以及b）夫妻最后惯常同居在一起的国家，在提起诉讼之日，没有关于离婚的规定。
该公约首先体现了属地原则，即采用了以惯常居所为其管辖依据，但同时又兼顾了国籍原则，将两者相结合。此外，该公约在确定管辖权时对申请者的限制相较于被申请人更为严格，这点体现了对被申请人的保护，这也是该公约的一个创新点。
（三）2201/2003 规则
2003，欧盟理事会通过了第2201号《关于婚姻案件和亲子责任案件管辖权及判决承认与执行规则》（以下简称2201/2003规则）。根据该规则第3条，对于离婚、司法别居和无效婚姻的诉讼，以下成员国法院有管辖权：（1）配偶双方惯常居住地国；（2）配偶双方的最后惯常居住地国，只要其中一方仍然居住在那里；（3）被告惯常居住地国；（4）在配偶双方共同申请的情况下，配偶一方的惯常居住地国；（5）申请人在刚提出申请前居住的超过1年的惯常居住地国；（6）申请人在刚提出申请前居住的至少6个月的惯常居住地国，并且申请人是有关成员国的国民，或者在该成员国是联合王国或爱尔兰时，申请人在该两国有住所；（7）配偶双方的国籍国，或者是联合王国或爱尔兰的情况下，配偶双方的共同住所地国。
（四）随借鉴而来的思考
综上，我们可以发现从早期公约到2201/2003 规则，国籍概念正一点点地淡出主流管辖依据视线，而惯常住所被逐渐重视。由于在实践上采用惯常住所作为管辖依据也比较方便，因此国际上对此基本没有过多的异议与分歧。只是对于住所这个概念，各国的看法目前并不完全统一。同时我们也要看到，《国际民商事管辖权和判决的承认与执行公约》及1968年的《关于民商事管辖权及判决承认与执行公约》（以下简称《布鲁塞尔公约》）因为婚姻家庭的特殊性而将其排除在公约的调整范围之外；1902年《关于离婚及司法别居的法律冲突与管辖权冲突公约》、1970年的海牙《承认离婚和司法别居公约》，布鲁塞尔《关于婚姻事项管辖权及判决的承认与执行公约》对婚姻事项又进行了另外的调整，由此我们可以得出结论，涉外离婚管辖权的讨论既要考虑到国际民事诉讼管辖权的理论基础，但又不能完全都对其进行适用。
三、涉外离婚管辖权在中国的现状
（1）确立涉外离婚管辖权的意义
对于我国而言，为了更好地保障本国公民、华侨的利益以及维护案件双方在我国居住地的公序良俗等，确立涉外婚姻纠纷的管辖权问题自然也是法制工作的一个重要议题。只有确立了管辖权，案件才有可能进入事实审理程序，这是审理案件的前提和基础，其次，管辖权决定着涉外婚姻纠纷的法律适用，确立离婚诉讼的管辖权有助于我国法院掌握诉讼的主动权，能更为便利地援引有利的法律或规则，拒绝适用冲突规范援引的对其不利的法律或规则。最后，管辖权直接关系到离婚案件的承认与执行，如果我国法院具备对某一涉外离婚诉讼的管辖权，则该离婚判决就可能得到有关外国法院的承认和执行，这才使判决具有实际意义。
（2）我国目前对涉外离婚管辖权的相关法律规定
目前，我国采用属地管辖和属人管辖相结合的原则来处理涉外婚姻，以被告方住所地或惯常居所地管辖优先，兼顾原告方属地管辖，同时以规定国籍和婚姻缔结地等元素作为确立管辖权的依据，借此尽量避免冲突的产生。但是我国现行《民事诉讼法》对涉外婚姻的规定十分有限，其他相关法律法规亦是非常简略或缺乏针对性，法律原则也大多仅对某些情形归类后予以确认，并不清晰明确，实践中会遇到诸多障碍。例如笔者近日在上海经手了两例涉外离婚案件并多次前往法院试图立案，但最终均未能成功。两例案件不予立案的原因十分相似，均在于两案中双方当事人俱为外籍，婚姻缔结地不在中国大陆但当事人长期居住在上海，根据上海市高级人民法院印发的《立案问题解答沪高法立〔2011〕1号》文件规定， “涉外婚姻案件主要涉及两个因素：一是婚姻双方国籍；二是婚姻缔结地。其中只要有一个因素不涉外，我国法院即有管辖权，并应按《民事诉讼法》相关规定确定管辖法院。如两个因素均涉外，即原、被告均为外籍且婚姻关系在国外缔结，则只有原、被告双方共同选择接受我国法院管辖且确需由我国法院处理时，人民法院才能受理。”，然而该两例案件中均有一方当事人未明确表示选择接受我国法院的态度，与上述规定不符，所以最终导致无法立案。但正如文章篇首所言，当今我国社会日趋国际化，尤其在北上广等城市，上述笔者所遇的案件绝非个例，必定有着极为庞大的相似案件数量，与之形成对比的则是相关法律的欠缺以及滞后，因此笔者建议需对此类法律法规加以完善和发展。
四、对我国涉外离婚管辖权的些许建议
现根据我国客观情况，同时借鉴世界各国涉外离婚管辖法律制度，并在尊重相关现行司法解释及有关文件内容和最高院对个案批复精神的基础上，笔者提出以下小小的设想与建议，以供观者共同探讨与研究：
（1）目前最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释中第十三条规定“在国内结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由婚姻缔结地或者一方在国内的最后居住地人民法院管辖。”该规定中“如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理”的表述内容在此可被解读为一个前置条件，这个条件导致在该司法解释中此类案件管辖权的首选归属落在了华侨定居国的法院，还限定了仅在当地法院以“离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理”的前提下我国法院才能接受当事人提出的诉讼并进行管辖，这就意味着可解读出假如华侨定居地法院以其他理由不受理华侨提出的诉请，则华侨理论上会出现将面临无处可诉讼的尴尬局面，这对于既拥有中国国籍又在中国境内缔结婚姻关系的华侨而言，这个解读委实不利于对其进行保护。因此建议将“如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理”的表述予以删除。如此，最高院的该规定也能与上海市高级人民法院印发的《立案问题解答沪高法立〔2011〕1号》文件中“涉外婚姻案件主要涉及两个因素：一是婚姻双方国籍；二是婚姻缔结地。其中只要有一个因素不涉外，我国法院即有管辖权，并应按《民事诉讼法》相关规定确定管辖法院。”的表述也能更好地形成呼应。
（2）与以上第1点建议同理，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第十四条规定“在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理，当事人向人民法院提出离婚诉讼的，由一方原住所地或者在国内的最后居住地人民法院管辖。”中“如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理”的表述也限制了华侨进行离婚诉讼的途径，因此同样建议对该表述进行删除。
（3）建议通过司法解释的形式规定，在有中国永久居留权的外国人（包括无国籍人）或在中国领土上有经常居住地的外国人离婚案件中，双方都自愿办理离婚的或即使存在一方不同意，但另一方在中国有惯常住所且居住一年以上的，中国法院具备管辖权。这点也完全符合2201/2003 规则中第3条第（5）款“申请人在刚提出申请前居住的超过1年的惯常居住地国”情形的精神，可以直接对之进行借鉴。