2010年，张某（男）与赵某（女）协议离婚，双方约定登记在张某名下的房屋归女儿张某某所有，但一直没有办理产权过户手续，房屋一直归张某居住，房屋产权证亦仍归张某保管。2011年，张某某要求父亲将房屋过户给自己，但张某不愿意将房屋过户，并因此向法院起诉女儿，要求撤销协议离婚时对女儿的房屋赠与。

  本案的争议焦点为离婚协议中涉及的房屋赠与能否撤销？对此，有两种处理意见：一种意见认为，应适用《合同法》第186条“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”之规定，因此，张某可以撤销房屋赠与。另一种意见认为，本案中不应适用《合同法》的规定，而应适用《婚姻法司法解释（二）》[1]第8条“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”之规定，因此，张某不能撤销房屋赠与。

  由于本案涉及《合同法》之适用及赠与协议之撤销权问题，并涉及到《婚姻法司法解释（二）》第8条的理解与适用，本文一并予以探讨。

  一、《合同法》第186条规定之赠与人的撤销权

  依照《合同法》第186条，赠与人在赠与物之物权转移之前可撤销赠与，此处需探讨的问题为，赋予赠与人对赠与的撤销权之理由何在？盖在于赠与系无偿之民事法律行为，赋予赠与人撤销权乃为防止赠与人考虑欠妥、决策轻率而为的立法政策衡量，赋予赠与人在办理物权变动手续时以重新考虑的机会，如对赠与行为反悔，此时可主张撤销赠与行为，此可保障赠与人不会因一时考虑不周或思虑欠妥而至权益受损。从此点来看，此与买卖合同为有偿的民事法律行为是大为不同的，因买卖合同为买卖双方互为给付的对价行为，买方支付价金，卖方给付商品，且在买卖双方利益显失公平时有撤销权行使之救济[2]，这样买卖双方的利益交换基本上是均衡的，不致使一方利益受损过大而致利益失衡。为稳定交易秩序，保障交易安全，促进经济发展，法律赋予买卖合同以较强的法律约束力，双方皆不得对买卖合同任意反悔。但赠与行为与买卖合同明显不同，因赠与协议对赠与人而言乃是纯不利益之民事法律行为，赠与人负担移转赠与物物权之义务，受赠方纯获利益而不负担任何义务，双方之间的权利义务是完全不对等的，正是基于双方之间权利义务的失衡，法律上才赋予赠与人重新考虑的机会，让其在赠与物之物权变动之前再次慎重考虑以决定是继续履行赠与协议还是撤销赠与协议，因此，赠与协议撤销权之规定是合理的，也是必要的，防止赠与人因一时的冲动做出轻率的赠与决定而致自身遭受重大之不利益。

  当然具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与协议或者经过公证的赠与协议，赠与人不可擅自撤销赠与[3]，此涉及公共利益、公共道德或公证之公信力问题，此为撤销之例外，乃属合理之规定，但《合同法》第195条规定，赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务，此乃例外之例外，乃基于实际履行能力之人道主义考量，亦是基于人性的现实考量，这样的规定具有合理性，由于本案中并不涉及这一问题，固本文对此不予详细探讨。

  二、离婚协议中的赠与可否适用《合同法》第186条

  《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”本条为对关于婚姻等有关身份关系的协议的排除性或者指示性规定，依据本条，婚姻等有关身份关系的协议，不适用《合同法》之规定，而应适用其他专门法律的规定。

  那么本条排除适用的“有关身份关系的协议”如何理解呢？对此有两种看法：一种看法认为，“有关身份关系的协议”仅仅是指纯粹身份关系协议，至于基于身份关系而产生的有关财产关系的协议，并不包括在内，不排除后者适用《合同法》，另一种看法认为，“有关身份关系的协议”是指，只要是基于身份关系达成的协议均应包括在内，无论是纯粹身份关系协议（如仅仅解除婚姻关系并不涉及财产分割的离婚协议），还是基于身份关系达成的有关财产处理的协议均包括在内，即无论是纯粹身份协议，还是与身份关系有关的财产处理协议均排除适用《合同法》。

  以上两种解释均在《合同法》第2条规定的条文可能文意范围之内，但笔者以为第二种观点较为合理，理由在于：

  首先，从法律适用的基本原理来看，《合同法》乃系规范一般性合同关系的普通法，而《婚姻法》则是规范婚姻家庭领域中的有关身份关系和财产关系的专门性法律，即对于婚姻家庭领域的身份协议和财产协议，《婚姻法》及其司法解释对此的规范乃系专门性的规定。从法律适用的基本原理来看，应该优先适用具有特别规范意义的专门法律。对于婚姻家庭领域中的身份关系协议和财产关系协议，《婚姻法》及其司法解释相对于《合同法》而言，乃是一种特别规范，因此，应优先适用《婚姻法》及其司法解释，此乃基于“特别法优先于普通法适用”的当然结论。

  其次，从法律文意解释角度来看，正是基于婚姻家庭领域中的身份关系与财产关系的特殊性，所以《合同法》才专门设立了排除性或者指示性的规定：不适用合同法而适用其他专门法律，从《合同法》的文意来看，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议”，“有关”二字说明了应该包括基于身份关系而达成的财产处理协议，因为此处“有关身份关系的协议”若解释为仅仅指纯粹身份关系协议，“有关”二字则是多余的，仅规定“婚姻、收养、监护等身份关系的协议”即可，这才是仅仅指纯粹身份关系协议的精确表述，正是因为多了“有关”二字，恰恰说明了“有关身份关系的协议”并非仅仅是指纯粹身份关系协议，还应包括身份关系所涉及的财产关系协议。

  最后，从法体系解释角度来看，在我国法律体系上，《合同法》与《婚姻法》系并列立法，之所以这样，正是为了让两法“各司其职”。让基于婚姻家庭关系的纠纷归于《婚姻法》调整，这符合立法意旨和法体系之解释，而婚姻家庭领域的纠纷不仅仅是纯粹身份关系纠纷，还包括与身份关系有关的财产关系纠纷，因此，此两种纠纷均应归具有特别规范意义的《婚姻法》及其司法解释来调整。将“有关身份关系的协议”解释为包括纯粹身份关系和与身份关系有关的财产关系协议，符合我国婚姻家庭领域纠纷发生的现实。

  综上，“有关身份关系的协议”包括纯粹身份协议和基于身份关系产生的财产处理协议，均排除适用《合同法》。

  三、如何理解离婚财产分割协议之“具有法律约束力”

  婚姻法司法解释（二）第8条规定，“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”。如何理解本条之“具有法律约束力”？对此可有两种解释：一种解释为，此之“具有法律约束力”乃如同买卖合同一样所产生的较强的约束力，当事人不得任意反悔之意，若反悔必然要承担违约责任。[4]另一种解释为，此之“具有法律约束力”乃系指契约生效所产生的较为微弱的约束力，一方当事人可以反悔而撤销之，如同《合同法》中赠与合同的法律约束力。[5]那么本条之“具有法律约束力”所指究竟为何呢？笔者以为，第一种解释较为合理，这是从在《婚姻法司法解释》中专门规定此条的立法目的出发得到的当然结论。

  首先，《婚姻法司法解释》是针对《婚姻法》的规定而做出的更为细致、更为具体、更具可操作性的规定，那么为何在《婚姻法司法解释》中用一个专门条文来特别强调“离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力”呢？若“对男女双方具有法律约束力”的特别规定仅仅是为了强调此之约束力是可以随时反悔的较为微弱的约束力，则似乎没有专门做出规定的必要，因即使《婚姻法司法解释》不作出这样的规定，依照《合同法》关于赠与合同撤销权之规定仍然可达到此种立法目的，[6]《婚姻法司法解释》中再作出这样的规定，岂不是条文重复？因此，此之“法律约束力”显然不是可以撤销的较为微弱的法律约束力，之所以专门用一条文强调离婚财产分割协议“具有法律约束力”正是为了否定《合同法》中规定的赠与合同可撤销之较为微弱的约束力，强调此之法律约束力不同于一般赠与合同的约束力，此是不可撤销的。

  其次，若立法意旨是为了强调本条之“法律约束力”是指可以随时撤销的较为微弱的约束力，则应该仿照《合同法》中赠与合同可以撤销之规定，在条文中规定“可以撤销赠与”，没有必要专门强调“具有法律约束力”，可见，专门强调性规定“具有约束力”的立法意旨乃是赋予双方当事人不得反悔之较强法律约束力。

  最后，司法解释中对此之“具有法律约束力”做出了明确的指示。《婚姻法司法解释（二）》第9条规定，“男女双方协议离婚后一年内就财产分割问题反悔，请求变更或者撤销财产分割协议的，人民法院应当受理。人民法院审理后，未发现订立财产分割协议时存在欺诈、胁迫等情形的，应当依法驳回当事人的诉讼请求”，本条明确规定若财产处理协议不存在欺诈、胁迫情形，法院会判决反悔者败诉，这也证明了离婚财产分割协议具有不得反悔的较强法律约束力。

  四、“财产分割协议”涉及的主体范围

  《婚姻法司法解释（二）》第8条规定，离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议，对男女双方具有法律约束力。此之“财产分割协议”的主体范围如何确定？可有两种解释，其一为“财产分割协议”涉及的主体仅限于夫和妻，其二为“财产分割协议”涉及的主体既包括夫和妻，又包括获得财产的第三人？如将财产分割给子女一部分或分割给无任何身份关系的第三人。那么，离婚时“财产分割协议”的主体范围究竟仅指夫和妻，还是尚包括夫妻之外的第三人？笔者以为，应采后者之较为宽泛的解释，理由在于，在现实生活中，夫妻离婚时的财产分割，既包括在夫妻之间分割，还包括将财产分割其他人（如子女、父母）。基于文意解释和合目的性解释来看，第二种解释较为符合现实生活之实际，也较为符合生活中纠纷解决之现实需要。

  具体到本案案情，夫妻将财产协议赠与子女，根据《婚姻法司法解释（二）》第8条，赠与协议对夫妻双方及其子女具有法律约束力，夫妻双方皆不可反悔，因此，夫妻之间达成的赠与子女财产的协议，夫和妻皆不可任意撤销之。

  但需注意的是，将家庭财产赠与子女和赠与无关身份关系的第三人，在法律适用上，严格言之是不同的。即若将家庭财产分割给子女，由于这种财产处理协议仍然是“与身份关系有关”，即仍为“有关身份关系”的协议，依据《合同法》第2条规定，自然不能适用《合同法》之规定，而应适用《婚姻法司法解释（二）》第8条，据此条，父母不可撤销对子女财产的赠与。若是赠与无关身份关系的第三人，因这种赠与行为“与身份关系无关”，因此，只能适用《合同法》中有关赠与的规定，在赠与物之物权转移之前，夫或妻可撤销对于第三人的赠与。其理由在于，《婚姻法司法解释（二）》第8条规定的财产处分协议，严格言之，应限于基于身份关系而产生，因本解释是规定有关身份关系的专门性解释，无关身份关系的纠纷不应归此调整，而赠与无关身份的第三人显然并非基于身份关系，此与《合同法》规定的一般赠与相同，因此，应适应《合同法》有关规定，而不能适用《婚姻法司法解释（二）》第8条。[7]

  五、亲属法漏洞的填补——亲属法与普通法的适用位阶

  若《婚姻法》及其司法解释对夫妻离婚时的财产分割协议的规范，出现了立法真空，比如，在夫妻离婚后，夫妻两人遭遇股市大跌，致倾家荡产，则协议离婚时赠与子女的房产是否仍得过户？从朴素的法感情上衡量，似乎难以得到肯定的结论，但是我国《婚姻法》及其司法解释对此问题均无明文规定，《婚姻法司法解释（三）》（草案）中也没有对于这个问题的规定，那么夫妻可以反悔对子女的房屋赠与的法律依据为何呢？对此问题，亲属法及其司法解释的规定上找不到任何法条依据，这便是典型的亲属法规范漏洞。[8]对于法律漏洞，法学理论上主张采用类推适用相类似条文或者援引一般规范进行弥补。对于此处讨论的问题，《合同法》有明确规定，但由于亲属领域内的问题，适用《合同法》时有个前提条件需要法官格外注意，我们必须先弄清楚这个适用前提。《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”。请注意，“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，以此规定来看，对于有关身份关系的协议，如果其他法律有规定，当然应适用其他法律规定，不能适用《合同法》，但是，如果其他法律没有相应规定时，该如何处理呢，由本条只是规定“其他法律有规定时”适用其他法律规定，而并没有排除在其他法律没有规定时可以适用《合同法》，而《合同法》是针对契约纠纷的一般性规定，在专门规定有关身份关系纠纷的亲属法没有明文规定时，此时法官可以适用或类推适用合同法上赠与之规定，[9]因离婚赠与协议在性质上仍然系赠与行为，在《婚姻法》及其司法解释没有规定时，便可适用具有一般规范意义的合同法中有关赠与协议之规定或类推适用其他类似的规范。这便需要法官先找到一般规定或相类似的规范，检索法规范可知，《合同法》第195条规定，“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。”法官可将本条作为类似规范进行类推适用或作为一般规范直接适用，这既体现了法官良好的职业素养，也体现了能动司法的要求，达到了法律效果与社会效果的完美统一。

  对于亲属法漏洞，再如，本案中若赠与后虽未办理过户手续但却交付了物权凭证，受赠人已经居住在房屋之内，赠与人能否要求撤销赠与呢？《婚姻法》及其司法解释对此亦乏明文规定，而《民法通则意见》则有相应规定，根据法律适用的原理，在特别法没有规定时适用一般性法律，固可依照《民法通则意见》第128条之规定，“赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。”因此，若已经交付物权凭证并居住使用的，赠与人丧失撤销权，此时不得再请求撤销赠与，而应不办过户手续。

  综上所述，在处理本文开篇所引案件时不得适用《合同法》有关赠与之规定，由于本案中并不具备《民法通则意见》第128条的要件事实，亦无本条适用之余地，而应适用《婚姻法司法解释（二）》第8条，此房屋赠与协议不可撤销，应判决驳回撤销赠与协议的诉讼请求。