诉前离婚协议的性质及效力的探析
协议离婚制度是我国离婚制度的重要组成部分。1950年我国颁布了第一部《中华人民共和国婚姻法》以下简称《婚姻法经过50多年的实践,该制度由于具有充分尊重当事人意愿、保护当事人隐私、程序简便等特点，为婚姻当事人所乐于接受。
随着我国婚姻家庭法制建设的不断完善，当事人采取协议方式，通过非诉讼调解程序解决离婚问題,已经被越来越多的当事人所接受。离婚协议是协议离婚在法律上的体现，或者说是理解登记离婚制度的前提和基础。而在现实生活中，存在大量的诉前离婚协议，也就是男女双方当事人在协商离婚的过程中,达成书面离婚协议并在其中已对子女抚养、财产分割全部或部分作出相应的约定，但由于种种原因，一方或双方反悔没能在民政部门婚姻登记处办理正式离婚登记手续,双方诉诸人民法院寻求终局判决。对于该类协议，其性质及效力有不同的理解,导致法律适用上产生较大争议,法院在司法审判实践中存在同案不同判的现象，离婚案件对于每一个当事人来说，都是其一生的大事甚至关系到其赖以生存的根本，作为法律工作者应正视这个问題。
作者的观点是，诉前离婚当事人所达成的离婚协议，其实质为单一的涉及身份关系的协议，仅为离婚意向，国家应从确保离婚时双方真实意愿、减少冲动离婚、保护子女利益等角度出发，对夫妻双方协议离婚进行必要的限制，在没有经过婚姻登记机关正式登记备案的前提下，应允许双方具有反悔的权利，人民法院审理该类案件,除非双方当事人追认，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，无论是离婚本身，还是涉及子女抚养、财产分割的约定,不能作为人民法院处理离婚案件的直接依据。
同时,我国仍应进一步完善离婚登记相关制度，以切实保障当事人的真实意思表示，同时作为经验交流，降低律师办理相关案件的诉讼风险，最大限度地保障当事人的利益。
二、关于对诉前离婚协议的性质及效力存在的争议
我国《合同法》第2条第2款明确规定婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定。但对相关究竟什么样的婚姻协议属于有关身份关系的范围、如何处理协议的成立与生效要件的关系等问題并无明确的界定。
在以上列举的案件中，双方当事人,律师及法官所印证自己的主张均来自于最高人民法院（婚姻法司法解释（二）第8条，该条内容是如此表述的离婚协议中关于财产分割的条款或者当事人因离婚就财产分割达成的协议。对男女双方具有法律约束力。当事人因履行上述财产分割协议发生纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。”该司法解释于2003年12月颁布后,最髙人民法院民事审判第一庭在第一时间以出版“司法解释理解与适用丛书”单行本《最高人民法院婚姻法司法解释（二）的理解与适用》的方式，对此条司法解释的内容明确界定为“人民法院对当事人协议离婚后财产分割争议的受理'“本条司法解释共包含三层意思“
1）适用本条司法解释的前提条件是当事人在婚姻登记机关协议离婚，并就财产分割问题达成了协议。
2〉明确规定在当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议中有关财产分割问题的条款及作为离婚协议组成部分或者附件的财产分割协议，对离婚的双方当事人都具有法律约束力。〈
3〉离婚后1年以内，男女双方因履行上述协议发生纠纷向人民法院起诉的，人民法院应当作为民事案件受理。”
其实,最髙人民法院民事审判第一庭的对离婚协议,包含本文中所涉及的诉前离婚协议处理意见已经界定得非常清楚了，但在实践中，却远非这么简单,法院的主要观点和做法是：
1.绝对不理派,抑或当亊人不提不理。
以作者的诉讼代理实践来看，相当多法官对这种诉前离婚协议持置之不理的态度。
2适当参考说。该观点带有一定的普遍性,认为男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定,是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面做出有条件的让步，在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定,不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是,这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考这种观点賦予法官相当大的自由裁量的权利和空间。关予夫妻在婚姻关系存续期间，包括分居期间达成的财产分割协议的效力认定，上海市高级人民法院关于印发《关于审理婚姻家庭纠纷若干问題的意见》（沪高法民一〔2007】5号文件〉第7条认为，夫妻共同生活期间或者分居期间达成的财声分割协议，当事人无证据证明其具有无效或可撤销、可变更的法定情形，或协议已经覆行完毕的，应认定协议对双方有拘束力。如果财产分割协议以离婚为前提条件，而双方未离婚的,应该允许当事人反悔。
江苏省高级人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉及司法解释若干问題的讨论纪要（征求意见稿）八、“关于诉讼外离婚协议的效力"男女双方在离婚诉讼前所达成的离婚协议中关于子女抚养、财产分割的约定,是以双方协议离婚为前提，一方或者双方为了达到离婚的目的，可能在子女抚养、财产分割等方面做出有条件的让步。在双方未能在婚姻登记机关协议离婚的情况下，该协议未生效，对双方当事人均不产生法律约束力，其中关于子女抚养、财产分割的约定，不能当然作为人民法院处理离婚案件的直接依据。但是,这并不妨碍人民法院在处理离婚案件时将之作为子女抚养、财产处理的参考。
3混合合同说。该观点认为:离婚协议的性质是一种混合合同,关于自愿离婚和子女抚养的内容属于人身关系的性质，而财产及债务处理属于财产关系的性质，除非当亊人在离婚协议经婚姻登记机关办理相应手续后生效，或者自婚姻登记机关颁发《离婚证》之日起该协议生效，则离婚协议自上述约定成就方能发生法律效力外，如果离婚协议的当事人没有约定或者约定不明，则离婚协议中的自愿离婚条款自取得离婚证之日起生效，法院绝对不会仅凭一纸诉前的离婚协议及子女抚养直接判决双方解除婚姻关系及相应的子女抚养问题;而关于财产分割的条款则在当事人意思表示一致时即行生效,对双方当事人冇绝对的约束力，而不以婚姻登记机关办理相应手续、頒发(离婚证》为生效要件,法院承认该部分条款效力。
有效说。深圳市中级人民法院《关于审理婚姻案件的指导意见（试行第21条规定：当事人在婚姻关系存续期间为离婚而达成离婚协议或财产分割协议后，一方反悔而不同意办理离婚登记，另一方起诉请求离婚并请求按照离婚协议中关于财产分割的条款或者财产分割协议处理夫妻共同财产问题的，人民法院原则上应予支持，但协议内容违反法律、行政法规的强制性规定或者该协议所列财产不存在而客现上不能履行的除外，财产分割条款或协议未涉及的夫妻共同财产，人民法院可另行依法判决。
深圳市中级人民法院《关于〈审理婚姻案件的指导意见（试行）的说明》第21条是对诉讼离婚中的离婚协议效力的认定及处理原则的规定。该条第1款在深圳市中级人民法院民一庭《全市法院民事审判I工作研讨会综述》《2002年5月27日）第1条的基础上修改制定。
《婚姻法司法解释（二）第8条明确规定在婚姻登记机关办理离婚登记的婚姻关系当事人,向婚姻登记机关提交的离婚协议中涉及财产问题的协议对离婚后的男女双方具有法律约束力。但该司法解释来规定在审判实践中大量存在的达成离婚协议后却未办理离婚登记的情形。
在此存在两种意见:一种意见认为，离婚协议的的是协议离婚，离婚协议中的财产协议可视为附条件的民事法律行为,一方反悔不同意办理离婚登记则表明其不同意按离婚协议雇行，财产协议因缺乏离婚的前提基础而不再具有约束力；且人民法院不按离婚新协议而依据《婚姻法》的相关规定分割财产不会损害当事人的合法权益，因此只要当事人起诉离婚，当亊人在此之前签订的离婚协议均对双方无约束力，法院不应按离婚协议处理财产。
另一种意见认为，离婚协议虽然涉及身份关系,但不能理解为凡涉及身份关系的协议对当事人就无法律约束力，依法成立的合同,对合同当事人具有法律约束力这一基本的合同法原理，同意应当适用于有关身份关系的协议中的财产部分。当事人向婚姻登记机关提交的离婚协议与当事人在离婚诉讼中提交的离婚协议在本质上并无不同，如果将离婚协议看做附条件的协议,也不应将该条件限定为“登记离婚”，除非协议中有明确约定，否则应作宽泛理解为该条件是“离婚、因此当法院判决准离婚时，该条件同样已经成就。婚姻关系当事人具备完全的民事行为能力，能够在决定解除婚姻关系的同时关注自己离婚后产生的財产变动、子女等切身利益问埋，尽量尊重当事人在自愿情况下表达的意思。
基于上述理由深圳市中级人民法院采纳第二种意见第2款的法律依据主要是《婚姻法》第47条的规定。在离婚协议中普遍存在没有在协议中列明所有财产项目仅列明一方分得财产范阐，同时使用“其他财产归另一方所有”的字样的情况,此时协议签订时另一方应分得的财产项目和数额不明确,事后发生争议时双方当事人往往解释不一致—假设新发现的财产价值显著高于协议中已写明的一方分得的财产价值的，而将新发现的财产解释为协议中的“其他财产”的话，可能导致显失公平的结果，同时在控制财产的强势一方提供了转移、隐藏财产的机会,因此有必要予以平衡处理。