按：在离婚案件中，法院从有利子女的身心健康、保障子女的合法权益出发判决抚养权的归属，但是离婚双方当事人往往会以子女想跟自己生活为由争取子女的抚养权。那子女的意见到底能否作为法院判决抚养权归属的依据呢？本文拟以福建省高院（2014）闽民申字第358号民事裁定书作为切入点，探讨子女的意愿对抚养权归属判决的影响。

一、案情概要

张某与程某婚生子张某维于2003年7月7日出生，后张某与程某因感情不和于2012年向法院起诉离婚，一、二审法院均判决张某维的抚养权归女方程某。男方张某不服一、二审法院判决，向福建省高级人民法院提起再审申请。再审期间，张某提交一份张某维于2013年11月28日书写的书面材料复印件作为证据，上书“我想和爸爸永远在一起”，拟证明张某维愿意与其共同生活。

省高院认为，虽然张某主张一、二审在认定张某维归谁抚养时应征求张某维的意见，由其决定随父或母生活，但一、二审诉讼期间，张某维未满十周岁，属未成年人，尚无法正确表达自己的意志。张某维长期与程某在北京生活、学习，再审审查期间，程某亦提交了张某维的若干学习奖状和一段生活视频，可以看出张某维学习成绩优秀，性格开朗活泼，身体健康，受到良好的教育、细心的呵护，一、二审从有利孩子的身心健康、保障孩子的合法权益考虑，判决张某维归程某抚养并无不当。

二、典型意义

在离婚率居高不下的今天，法院的离婚案件主要争议点在于财产分割和子女抚养权的归属。在解决子女抚养权归属的问题时，法院的总原则是：从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。那么，法院是怎样结合子女的具体情况做出抚养权归属的判决呢？

法院在判决子女的抚养权归属时通常将子女的情况归结成三个时期：

一、哺乳期，一般为婴儿从出生到二周岁需喂养母乳的这段时间，根据上述原则，结合审判实践，对于哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则；

二、二周岁至十周岁时期，在这个阶段，由于子女尚无法正确表达自己的意志，但是又对生活环境形成一定的习惯，因此，法院会综合考虑夫妻离婚前子女的成长环境以及离婚后的抚养条件等因素进行判决；

三、十周岁以上，这是本文写作的出发点，*人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》（以下称《意见》）第５条规定，父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。因此，十周岁以上子女的意愿才可能对抚养权的归属产生影响。

那么，若子女抚养权的归属既成事实，还有挽回的余地吗？当然有！这也是本文写作的另一层意义所在。张某的再审申请被驳回的主要原因就在于制定了错误的诉讼策略。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》*百九十九条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审。因此，再审的功能是对已生效判决、裁定进行审查，符合民事诉讼法规定的，裁定再审，不符合民事诉讼法规定的，裁定驳回申请。张某提起的是再审申请，福建省高院审查的范围就在于一、二审的事实认定和法律适用是否存在错误。一、二审时，张某维尚未满十周岁，法院从有利孩子的身心健康、保障孩子的合法权益考虑，判决张某维归程某抚养确实并无不当，只是其表达想和张某一起生活时已满十周岁，然而一、二审均已结束。

既然如此，张某想要主张张某维的抚养权，他该怎么做呢？

根据《意见》第15条规定，离婚后，一方要求变更子女抚养关系的，或者子女要求增加抚育费的，应另行起诉；第16条第三款规定，一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持：（3）十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的。因此，若张某维想和张某生活是其真实、迫切的想法，张某应向一审法院另行提起变更抚养关系之诉，而非申请再审，此为诉讼策略上的失误。

笔者以“变更抚养权纠纷”的案由，添加“年满十周岁”的条件，在无讼案例网上搜索福建省地区该类型的案件，符合条件的案例共23件，均是离婚后另行起诉请求变更抚养权。其中，法院以子女意愿为主要判决依据的有17件，有11件变更了抚养权的归属，另6件按照子女的意愿和原来的父母生活；23件案例中有4件子女未表达自己的意愿，此4件案例均未变更抚养权的归属；尚有2件案例子女的意愿是愿意和爸爸一起过也愿意和妈妈一起过，因而也未变更抚养权归属。由此可见，诉讼策略的制定可能直接影响案件的结果，律师的价值亦在于此。